问题的提出

《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》（以下简称“性侵未成年人意见”）第二条规定“坚持双向保护原则，对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。”

除此之外，性侵未成年人意见中对于“从严把握适用非羁押强制措施，依法追诉，从严惩处”“严格把握减刑、假释、暂予监外执行的适用条件”等均限定为性侵害未成年人的成年犯罪嫌疑人、被告人、犯罪分子等；另在《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“性侵未成年人司法解释”）第十条、第十一条也是限定于“成年被告人”。

同时，性侵未成年人意见第四十条规定“本意见施行后，《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号）同时废止。”而原《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十七条曾经规定“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”虽然，该前述意见已经废止；但是《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》目前仍然生效，且其中第六条仍规定了“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”因此从目前来看，已满十四周岁不满十六周岁的人与幼女发生性关系的，较大可能仍不以犯罪论处。

那么对于已满十六周岁的未成年人与幼女发生性关系后，如何贯彻落实双向保护原则，正确评判其行为的犯罪后果，则成为了有待解决的问题。

台湾地区的“刑法”与我国刑法在该问题的比较

在我国刑法总则部分是明确未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。但是在刑法分则中对于特定罪名并不存在额外的从轻、减轻处罚的特别规定。

但在我国台湾地区“刑法”第227条规定与未成年人性交属于犯罪，而第227条之1则规定未成年人与未成年人发生性关系的，可减轻或免除其刑；且229条之1进一步规定未满十八岁之人犯第二百二十七条之罪者，需告诉乃论。该条款我们俗称“两小无猜条款”；即双方发生性关系者均是未成年人，两者基于对性行为的懵懂而发生性关系，属情节轻微、且危害性小；故告诉乃论，且可减轻处罚。

虽然我国目前对于未成年人之间的性行为，在已满十六周岁的未成年人与幼女发生性行为上并没有明确的减轻、从轻的意见。

但是我们实则可以参考借鉴台湾地区的思路，将双方自愿的情况纳入到情节范围考虑；确实是自愿发生性关系的，可以考虑适用罪轻不起诉、附条件不起诉，或犯罪情节轻微而免于刑事处罚。

我国司法实务过往在处理该问题的方式

根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”

实则从该条款对于已满十六周岁的未成年人与幼女发生性关系是并无存在于分则当中的从轻、减轻处罚的依据。

即便幼女在发生性关系时，与未成年人是情侣关系；且幼女主动发生性关系，也并非出罪依据；仅可说明情节上较为轻微，可酌情从轻处罚。

在现有公开案例中，以“法院认为部分包括：未成年人、案由：强奸罪、全文包括：恋爱、未满十四周岁”为关键词，可检索到相关有效案例：贵港市港南区人民法院（2012）南刑初字第131号刑事判决书、青岛市城阳区人民法院（2015）城少刑初字第1号刑事判决书、河南省平舆县人民法院（2016）豫1723刑初66号刑事判决书、陕西省三原县人民法院（2016）陕0422刑初112号刑事判决书、浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481刑初29号刑事判决书、辽宁省建昌县人民法院（2019）辽1422刑初280号刑事判决书、齐齐哈尔市昂昂溪区人民法院（2020）黑0205刑初49号、山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323刑初220号刑事判决书。

以上案例均是未成年人与幼女在恋爱关系的基础下发生性关系。对于未判缓刑的案例，多是在基于坦白情节及未成年人减轻处罚的情况，分别被判处一年至一年六个月有期徒刑。且较多在侦查、审查起诉阶段均进行了羁押。

其中（2015）城少刑初字第1号和（2012）南刑初字第131号两例均存在自首情节，均判处有期徒刑二年，缓刑二至三年。

就此来看，已满十六周岁的未成年人与幼女发生性关系的，在现行司法实务中均被认定为犯罪。但因为其是未成年人而将减轻处罚，降低到三年以下有期徒刑的量刑幅度。对于基于恋爱关系发生性关系的，并不能作为法定从轻、减轻的依据，但可以将其纳入到犯罪情节一般的考量。同时，可以以坦白、自首、取得谅解、认罪认罚等情节再从宽、从轻、减轻处罚。

结合性侵未成年人意见考虑双向保护原则的落实

在与幼女发生性关系的强奸罪案件当中，公安机关往往采取刑事拘留后申请逮捕。但从性侵未成年人意见来看，该意见对从严把握适用非羁押强制措施仅限制于“成年犯罪嫌疑人、成年被告人”，对于未成年人犯罪嫌疑人、被告人并未规定。

因此对于未成年人涉嫌强奸罪的，仍然应该适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条规定的“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施”。

特别是对于“未成年人与幼女在自愿基础上发生性关系”的案件当中，实际上该未成年人犯罪嫌疑人对幼女是不存在暴力行为，双方实则是恋爱关系，在其中也不存在暴力行为强迫、威胁幼女；故实则不存在社会危害性。因此，不应予以批准逮捕。

另外，对于未成年人与幼女发生性关系的案件中，实则需要重点审查以下两个问题：一、未成年人犯罪嫌疑人、被告人何时知晓幼女的真实年龄；二、在发生性关系过程中，未成年人犯罪嫌疑人、被告人是在双方自愿的基础上发生的，还是强迫幼女发生的。

对于第一个问题，对于不满十二周岁的幼女根据性侵未成年人意见第十七条的规定，应当认定行为人“明知”对方是幼女。但是对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，则需要综合进行推定。

在犯罪嫌疑人、被告人亦是未成年人的案件中，我们应当充分考虑到未成年人的认知水平和能力，在被害人已满十二周岁不满十四周岁的情况下；若被害人没有明确告知过年龄或曾经谎报年龄大于十四周岁的，仍不应适用推定认定行为人“明知”对方是幼女。并考虑到按照各地入学差异，小学一年级入学时间通常为六至七周岁；故初一年级学生入学时为十二至十三周岁，即初一学生也存在已满十四周岁的可能。因此，若未成年人犯罪嫌疑人、被告人知晓被害人是小学生的尚且可以推定其知晓被害人为未满十四周岁；但若未成年人犯罪嫌疑人、被告人知晓被害人是初中生的，不宜以此认定。

另外，即便被害人曾明确告知过生日、出示过身份证给未成年人犯罪嫌疑人、被告人的；也应当查明具体时间，对于在明确告知出生年月日前的性行为，若在此前没有其他证据证明未成年人犯罪嫌疑人、被告人知道被害人未满十四周岁的，若被害人此时已满十二周岁未满十四周岁的仍不应纳入强奸罪的认定范围当中。

而对于第二个问题，该问题如前所述虽然不是法定从轻、减轻处罚的依据；但是也是对于未成年人犯罪嫌疑人、被告人的情节认定的重点。

若未成年人犯罪嫌疑人、被告人在性行为发生时，是在双方自愿的基础上，则应当认定其不具有社会危害性，属犯罪情节较轻、没有再犯罪的危险，若其还具有悔罪表现的，则可以对其宣告缓刑。

而在认定该问题的证据重点则是，发生性关系前后双方的聊天记录、生活表现；发生性关系的周边的视频，被害人在发生性关系前后是否存在异样。对于被害人的口供，由于其为未成年人其做口供通常有法定代理人陪同，此时不排除其基于家庭原因而没有如实反映真实情况。

即实则仍应参考性侵犯未成年人意见第十七条的“被侵害前后表现以及双方关系、案发环境、案发过程等进行综合判断”来确定自愿还是强迫。若确实自愿发生的，应当认定情节一般或情节轻微，不起诉或减免刑罚。

小结

在涉嫌强奸罪案件中，如何对未成年人犯罪嫌疑人、被告人落实双向保护，这个问题值得司法实务工作者共同思考。

在现有的社会背景下，时常出现未成年人之间通过互联网确定恋爱关系，双方“奔现”后发生性关系；在其中，已满十四周岁的未成年人其实则发生性关系的主观恶性是极小的、社会危害性也较小；那如何正确评价其行为，如何才能够体现出教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，就成为了司法实务需要面对的问题。